Juridische Basis
De Hoge Raad heeft in het overzichtsarrest van 1 december 2020 de lijn uit het Afvoerpijp-arrest (2004) en Onbevoegde hulpofficier-arrest (2013) bevestigd en genuanceerd:
- Art. 359a Sv geldt voor vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek (art. 132, 132a Sv)
- De rechter heeft een bevoegdheid, geen plicht om een rechtsgevolg te verbinden
- Hij weegt belangen: waarheidsvinding vs. bescherming grondrechten / eerlijk proces
Afvoerpijp-arrest
Grondslag voor het beoordelingskader vormverzuimen. Rechter weegt ernst verzuim, nadeel verdachte en belang strafvordering.
Onbevoegde hulpofficier-arrest
Nuancering beoordelingskader. Accent op Schutznorm en causaal verband.
Overzichtsarrest vormverzuimen
Actuele leidraad voor 359a Sv. Bevestiging eerdere lijn, nuancering maatstaven.
Smartphone-arrest
Volledige uitlezing smartphone vereist zwaardere grondslag dan 'beperkte inbreuk'.
De Checklist: 9 Stappen
Doorloop deze stappen systematisch om te beoordelen of een digitale opsporingshandeling een vormverzuim oplevert en welk rechtsgevolg passend is.
Breng de digitale handeling scherp in kaart
Voordat je kunt beoordelen of er een vormverzuim is, moet je exact weten wat er is gebeurd.
Wat is er precies gebeurd?
Wanneer en door wie is dat gedaan?
Welke wettelijke grondslag is in PV genoemd?
Deze inventarisatie is essentieel omdat art. 359a Sv alleen ziet op vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek (art. 132, 132a Sv). Je moet exact weten welke handeling je aanvalt.
Is er überhaupt een vormverzuim?
Beoordeel of de digitale handeling in strijd is met wettelijke voorschriften of procedurele regels.
Is er geen (of een verkeerde) wettelijke basis voor de digitale handeling?
Voorbeeld: volledige uitlezing smartphone zonder OvJ/RC-toestemming → strijd met HR smartphone-arrest (HR 4 april 2017).
Is de bevoegdheid te ruim gebruikt?
'Even kijken' blijkt in feite volledige data-extractie van alle berichten, foto's, locatiegegevens.
Zijn procedurele voorschriften geschonden?
Geen machtiging, geen verslaglegging, ontbreken van verplichte logging bij hackbevoegdheid.
Bij digitale opsporing is het smartphone-arrest (HR 4 april 2017) cruciaal: volledige uitlezing van een telefoon vereist zwaardere grondslag dan 'beperkte inbreuk'. Check ook de specifieke eisen uit de Wet Computercriminaliteit III.
Valt het binnen 'voorbereidend onderzoek' (art. 132 Sv)?
Art. 359a Sv ziet alleen op vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte.
Was er al een opsporingsonderzoek onder gezag van de OvJ (art. 132a Sv)?
Het voorbereidend onderzoek begint formeel bij de start van opsporing.
Richtte de handeling zich op deze verdachte en dit feit?
359a Sv geldt voor verzuimen in het onderzoek naar het tenlastegelegde feit.
Zo nee: is er een 'buiten-359a'-lijn mogelijk?
HR laat toe dat soms tóch rechtsgevolg kan worden verbonden aan onrechtmatig handelen buiten voorbereidend onderzoek (bijv. inlichtingendienst, buitenlandse autoriteiten, private beveiliging).
Uit het overzichtsarrest HR 1 december 2020: art. 359a Sv ziet op normschendingen bij de opsporing. Bij EncroChat-zaken speelt vaak de vraag of Franse opsporing binnen 'voorbereidend onderzoek' valt.
Is het verzuim onherstelbaar?
Kan de fout nog worden gerepareerd of is de schade definitief?
Kan de fout nog worden gerepareerd?
- Reparabel: een vergeten PV kan alsnog worden opgemaakt (art. 152 Sv)
- Onherstelbaar: onrechtmatige doorzoeking is al uitgevoerd
- Onherstelbaar: geheime hack is al gebeurd, data is gekopieerd
Bij digitale opsporing is vrijwel alles wat met binnendringen en stille data-extractie te maken heeft in de praktijk onherstelbaar: je kunt achteraf niet 'niet meer' binnen zijn geweest.
Schutznorm: beschermt de overtreden norm deze verdachte?
De geschonden norm moet het belang van déze verdachte beogen te beschermen.
Welk belang beoogt de geschonden norm te beschermen?
Let op: wat telt NIET als beschermd belang?
Het 'belang dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt' telt niet als beschermd belang onder de Schutznorm.
Bij digitale opsporing die ver buiten wettelijke kaders is getreden, is de koppeling met privacy (art. 8 EVRM) of eerlijk proces (art. 6 EVRM) meestal goed te maken.
Concreet nadeel voor de verdachte (art. 359a lid 2)
De Hoge Raad eist dat er daadwerkelijk nadeel is geleden door het vormverzuim.
Is het nadeel daadwerkelijk geleden?
Niet hypothetisch, maar reëel.
Is het nadeel door het vormverzuim veroorzaakt?
Causaal verband tussen verzuim en nadeel.
Is het nadeel geschikt voor compensatie?
Door strafvermindering, bewijsuitsluiting of andere sanctie.
Is het nadeel ernstig genoeg?
Om meer te vergen dan enkel constatering.
Digitale voorbeelden van nadeel:
- Zeer ingrijpende privacyschending (volledige levensinzicht via smartphone/laptop/cloud)
- Gemiste kans op fair trial: black-box software niet toetsbaar, geen logging, geen toegang tot tool
- Verdediging kan digitale bevindingen niet reproduceren door ontbrekende/onvolledige data
- Onherleidbare data: geen chain of custody, manipulatiegevoelig materiaal
De HR hamert zwaar op het nadeel-vereiste. Bij digitale opsporing kun je nadeel vaak concretiseren via de oncontroleerbaarheid van black-box tools of het ontbreken van logging.
Causaal verband met het bewijs
Komt het bewijs zónder het verzuim ook op tafel?
Is het digitale bewijs rechtstreeks uit het verzuim voortgekomen?
Fruit of the poisonous tree: als de onrechtmatige handeling noodzakelijk was voor het vinden van het bewijs.
Bestaan er onafhankelijke bronnen voor dezelfde informatie?
Verklaringen, ander legaal bewijs, openbare bronnen.
De HR is streng: bewijs uitsluiten enkel als er een reële link is tussen verzuim en specifiek bewijs, én als uitsluiting noodzakelijk is voor art. 6 EVRM of als 'hard signaal' richting opsporing.
Keuze rechtsgevolg
Op basis van art. 359a lid 1 en HR-jurisprudentie zijn er vier mogelijke sancties.
1. Enkele constatering
Wanneer: Bij lichtere digitale verzuimen
Effect: Wel benoemen in vonnis, geen direct voordeel voor verdachte
2. Strafvermindering
Wanneer: Ernstige aantasting privacy/integriteit, maar bewijs kan blijven staan
Effect: Lagere straf als compensatie voor het verzuim
3. Bewijsuitsluiting
Wanneer: Gebruik digitaal bewijs tast eerlijk proces aan, of stevig signaal naar opsporing nodig
Effect: Specifiek bewijs mag niet worden gebruikt voor bewezenverklaring
- Structureel misbruik hackbevoegdheid
- Totale logging-afwezigheid
- Evidente schending smartphone-arrest
- Black-box-tool zonder enige toetsing
4. Niet-ontvankelijkheid OM
Wanneer: Alleen bij zeer uitzonderlijke digitale excessen
Effect: Zaak kan niet verder worden vervolgd
⚠️ HR houdt deze lat extreem hoog. Vrijwel nooit toegekend.
Digitale 'deep dive'-vragen (praktisch)
Concrete vragen om per zaak te stellen voor je 359a-verweer.
📋 Concrete vragen voor je dossier:
- Welke devices zijn in beslag genomen (type, OS, serienummers)?
- Welke software-tools zijn gebruikt (naam, versie, leverancier)?
- Is er NFI of een ander forensisch lab betrokken? Rapport opvragen!
- Zijn er logbestanden of chain-of-custody-documenten beschikbaar?
- Zijn er aanwijzingen dat buitenlandse diensten of commerciële partijen digitale data hebben aangeleverd (EncroChat, clouddiensten)?
- Welke hashwaarden zijn vastgelegd en wanneer?
- Zijn er selectie-/filterinstellingen toegepast bij de analyse?
- Is er toegang tot de ruwe data of alleen tot een gefilterd rapport?
Dit zijn precies de vragen die de basis vormen voor je 359a-verweer én je verzoek forensisch onderzoek (art. 315 jo. 328 Sv).
Samenvatting: Beslisboom
Veelgestelde Vragen
Wanneer is art. 359a Sv van toepassing bij digitale opsporing?
Art. 359a Sv is van toepassing wanneer er bij het voorbereidend onderzoek (art. 132 Sv) vormverzuimen zijn begaan. Bij digitale opsporing gaat het vaak om onrechtmatige doorzoekingen van smartphones, inzet van hackbevoegdheid zonder juiste machtiging, of gebruik van niet-gevalideerde forensische software.
Wat is het smartphone-arrest en waarom is het belangrijk?
In het smartphone-arrest (HR 4 april 2017) oordeelde de Hoge Raad dat volledige uitlezing van een smartphone een grotere inbreuk op de privacy maakt dan 'beperkte kennisneming'. Dit vereist een zwaardere grondslag en toetsing. Een volledig telefoononderzoek zonder OvJ/RC-toestemming kan dus een vormverzuim opleveren.
Leidt een vormverzuim automatisch tot bewijsuitsluiting?
Nee. De rechter heeft een bevoegdheid, geen plicht om een rechtsgevolg te verbinden. De Hoge Raad benadrukt dat bewijsuitsluiting alleen aan de orde is als het bewijs door het verzuim is verkregen én als uitsluiting noodzakelijk is voor een eerlijk proces (art. 6 EVRM) of als 'stevig signaal' naar de opsporing.
Hoe bewijs ik 'nadeel' bij digitale vormverzuimen?
Bij digitale opsporing kun je nadeel concretiseren via: (1) ernstige privacyschending door volledige data-extractie, (2) onmogelijkheid om bewijs te controleren door black-box software, (3) ontbreken van logging of chain of custody waardoor integriteit niet verifieerbaar is, (4) selectiebias door ondoorzichtige filterinstellingen.
Gerelateerde Instrumenten
⚠️ Juridische Disclaimer
Deze checklist biedt algemene informatie over het beoordelingskader van art. 359a Sv bij digitale opsporing. De inhoud vervangt geen individueel juridisch advies. Altijd afstemmen op de concrete zaak en geldende wet/jurisprudentie. Raadpleeg een gespecialiseerde strafrechtadvocaat.
Technische Onderbouwing Nodig?
CyberSecurity AD kan uw 359a-verweer technisch onderbouwen. Wij analyseren forensische rapporten, beoordelen logging en chain of custody, en identificeren zwaktes in het digitale bewijs.
Gratis Intakegesprek